行政法学（行政法学自考）

胡建淼

中央党校（国家行政学院）一级教授，博士生导师，专家工作室领衔专家。兼任中国法学会常务理事兼学术委员会委员，中国行政法学研究会顾问，最高人民法院特邀咨询员和最高人民检察院专家咨询委员，全国政协委员，北京市法官检察官惩戒委员会主任。

1957年11月出生于浙江省慈溪市，1989年7月毕业于中国政法大学研究生院行政法专业。曾任杭州大学副校长、浙江大学副校长、浙江工商大学校长、国家行政学院法学部主任。1993年起享受国务院“人民政府特殊津贴”，1995年被评为中国首届十大“杰出青年法学家”，1997年入选国家百千万人才工程，2022年被评定为国家社会科学一级教授。

自1990年以来，曾到美国斯坦福大学、英国爱丁堡大学、澳大利亚西澳大学、德国基尔大学、法国马赛大学等作过访问学者或学术交流。长期从事宪法与行政法、法律适用学研究，出版《行政法学》《行政诉讼法学》《行政强制法论》《比较行政法》《法律原则研究》《法律适用学》《世界宪法法院制度研究》《世界行政法院制度研究》等著作20余部，发表论文百余篇。

2011年3月28日在中央政治局讲解《推进依法行政和弘扬社会主义法治精神》。

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《行政法学》（第五版 上下册）

胡建淼 著

法律出版社2023年版

ISBN：9787519775902

目次

· 行政无效的标准和情形

一、国外关于行政行为无效的标准和情形

二、我国行政行为无效的标准及细化

三、无效行政行为的具体情形

· 疑难问题探讨

一、无效行为与可撤销行为的绝对无效与相对无效有何区别？

二、行政行为被确认无效后对公民更加不利怎么办？

三、公民对无效行政行为如何抵抗？

本文选自胡建淼著《行政法学》（第五版 上下册）第二十四章“行政无效”第四节、第六节（第999-1013页），为阅读方便，脚注从略，如需引用，请以纸质书为准。

从中外的历史轨迹考察，无效行政行为制度是在履行实现控制行政违法目标过程中，为精细化区分不同程度的行政违法，在撤销手段缺乏对症下药的认知下，所补充提供的一种监控和权利救济手段。它是行政违法撤销制度的一种补充。因此，大多国家都是先有行政行为的撤销制度，后有行政行为的无效制度。对于“二元论”国家，大多是从“一元论”走向“二元论”而不是相反。中国也是如此。

行政行为无效制度的确立有深厚的理论基础。它主要以“公民抵抗权理论”“正当防卫理论”“行政法治理论”等为基础。其中公民抵抗权理论以及行政行为效力的存续性与正义性之间的平衡理论，乃是支持行政行为无效制度的主要依据。中国则是出于坚持依法行政，维护由法律所确立的法律秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益，精细化阻却行政违法行为而设置了行政无效制度。

中国虽然从1986年的第一部《土地管理法》开始，对某些行政行为的无效作出规定，但是零星的实体立法无法建立统一的行政无效制度。2014年《行政诉讼法》的修订，特别是其第75条将“重大且明显违法”作为认定无效行政行为的普遍标准，中国关于行政行为的确认无效之诉程序和行政无效理论慢慢走向成熟。在当下的法律制度下，行政无效行为特指由行政主体作出的重大且明显违法，绝对没有法律效力的行政行为。其效力上的绝对无效性表现为该行为自始无效和永远无效，人们可以无视它的存在，公民、法人或者其他组织对它的起诉不受诉讼时效的限制。

对于无效行政行为的认定，除了“重大且明显违法”这一普遍标准，还应列举具体情形。

行政行为的无效情形应当包括：

（1）作出行政行为的组织无行政主体资格的；

（2）行政行为超越行政专属权的；

（3）因受贿，或当事人胁迫、伪造公文等违法犯罪行为而作出的行政行为损害公共利益或第三人利益的；

（4）就法律保留事项作出行政行为而无法律依据的；

（5）行政行为的内容违反法律和行政法规的强制性规定的；

（6）法律明文规定相对人有权抵抗和拒绝的行政行为；

（7）行政行为内容和实施明显违反公序良俗的；

（8）行政行为的实施会导致行政机关或者他人犯罪的；

（9）行政行为的实施会导民事关系无效的；

（10）行政行为的内容客观上不可能实现的；

（11）重大而明显的程序违法；其他重大且明显违法的情形。

我们期待着这些情形能够在不会太久的将来写进“行政基本法”或“行政程序法”。

行政无效的标准和情形

一、国外关于行政行为无效的标准和情形

行政行为在什么样的情形下才属于无效行政行为，这一认定标准的理论研讨经过几百年的演绎，慢慢形成和滋生出几种标准理论，如不可能理论、重大明显理论、明显性补充要件理论和瑕疵理论等。但“重大明显理论”始终处于主流地位。在这一主流理论的支配下，世界上的一些判例，特别是“行政程序法”，为树立无效行为的认定标准和揭示无效行为的具体情形作出了了不起的贡献。

德国关于无效行政行为的认定标准，源自早期的两种学说，即以沃尔夫（Hans J. Wolff）为代表的“不可能”理论和以哈契克（J. Hachek）为代表的“重大明显”理论。前者是指行政行为如果在事实上或法律上都不可能实现时，应当作无效处理，后者是指一种违法如此“严重和明显”以致具有正常理智的人都能发现，这种行为才是无效的。比较起来，德国学界还是以“重大明显瑕疵说”为主流观点和主要标准。“该观点在目前的理论以及法院判例上占据通说地位。”反映在法律制度上，德国《联邦行政程序法》主要采用了“严重而明显瑕疵”说，同是也吸收了“不可能”理论。

德国《联邦行政程序法》第44条第1款规定：“行政行为具有严重瑕疵，该瑕疵按所考虑的一切情况明智判断属明显者，行政行为无效。”这里将无效行政行为定义为“具有严重而明显瑕疵（违法）的行政行为”。该法继而在第2款规定了六种绝对无效的情形。

无论是否符合上述“严重而明显违法”标准，只要有下列情形之一的，就属于无效行政行为：（1）行政行为虽已书面作出，但作出的行政机关却未表明该行为由谁作出。即未标明作出行政行为之行政主体者无效。（2）根据法规，行政行为仅可以交付一定的文书方式作出，而未交付文书的，即法律规定必须采取书面形式而未采取书面形式者无效。（3）行政机关超越地方管辖权作出的越权行为无效。即越权无效。（4）基于事实理由不能实施的行政行为，即客观上会导致“行为不能”的行政行为无效。（5）行政行为的完成以违法行为为要件，该违法行为构成犯罪或罚款事实要件，即导致违法或犯罪的行政行为无效。（6）违反善良风俗的行政行为无效。

此外，在第3款又规定了四种不会构成无效的情形：（1）未遵守地方管辖权的规定，但第2款第3项的情况除外；（2）根据第20条第1款第2~6项规定应回避的人未回避的；（3）法规规定应共同参与的委员会，未作出颁布行政行为所需的决议，或不具决议资格的；（4）根据法规，需要另一行政机关参与，而其未参与的。

在法律适用上应按照以下逻辑处理：首先对照第44条的第2款，存在第2款规定的六种情形之一的，按无效处理；其次对照第44条的第3款，如果属于第3款规定的四种情形之一的，不得按无效处理；只有既不属于第2款规定的情形，也不属于3款规定的情形，才按第1款标准进行判断，构成“严重而明显违法”的属于无效行政行为，反之亦然。

日本虽然也像德国那样制定了行政程序法，但它没有像德国那样将无效行政行为的认定标准和具体情形写进行法律。日本紧跟德国将行政行为违法“重大明显”作为无效行为的认定标准，但是日本的这一标准是由学理和判例确立起来的。

例如，1955年12月26日，日本最高法院在一个案件的判决中指出：“行政处分，即使违法，除了其违法重大明显，被认为属于使该处分当然无效的情况外，只要没有被合法地撤销，就应当解释为完全具有其效力的行为。”而所谓“明显”，是指“在外形上客观而明显”，“不必等待调查也能够识别的情形”。

根据“重大明显”说的标准，日本的法院判例和学说将四个方面的重大瑕疵归入无效行政行为：

（1）主体方面的重大瑕疵。包括：无行政厅和公务员资格者实施的行为；未经正当组织的合议制行政厅实施的行为；缺少法律上必须的其他机关的协作（同意、表决）的行为；超越行政厅权限；行政厅存在意思欠缺。

（2）内容方面的重大瑕疵。包括：内容不明确行为，事实或者法律上不可能实现的行为；基于明显错误的事实认定作出的行为；违反信义原则的行为。

（3）程序方面的重大瑕疵。包括：缺少为保障利害关系者实现主张权利的机会而发出公告、通知的行为；缺少利害关系人立会和协议的行为；不给法定的公开听证、申辩机会的行为；缺少审查机关调查、咨询的行为，尤其是该调查、咨询的宗旨被解释为保护利害关系者时；公务员任命、公用事业的特许、国籍取得的许可等以相对人同意或者申请为条件的行为，尤其是缺少相对人同意或者申请时。

（4）形式方面的重大瑕疵。包括：规定有义务应书面提交而口头实施的行为；规定应交付特定形式的许可证而欠缺的行为；缺少行政厅的署名、印鉴的行为；无理由记载的行为。

还有一些欧洲国家也纷纷主张“重大明显违法”标准说，并把无效的违法情形写进行政程序法。如1958年西班牙《行政程序法》第47条规定：“一、行政机关的行为在下述情形下无效：1.由明显无职权的机构进行的行为；2.其内容为不可能或构成犯罪的行为；3.完全彻底背离依法建立的专门程序或背离形成集体领导机构意志的基本规则的行为。二、行政规定在《国家行政机关法律制度法》第二十八条所列情形下同样无效。”

以此为基础，西班牙于1992年制定了《公共行政机关及共同的行政程序法》，其第62条规定以下七种行政行为完全无效：（1）损害受宪法保护的权利和自由的基本内容的行为；（2）从业务或地区范围上明显无管辖权的部门所作的行为；（3）含有不可能内容的行为；（4）构成违反刑法的行为或在违反刑法情况下作出的行为；（5）完全偏离依法建立的程序或偏离包含形成集体领导机构意志的根本性规定的法规情况下所作的行为；（6）在缺少取得权力或权利之基本手续时，通过与法律秩序不符的明确的或可能的行为而取得权力或权利的行为；（7）法律明文规定的其他行为。

奥地利关于无效行政行为的认定标准，偏重“最低要件标准说”，即主张不符合行政行为的最低构成要件者无效。1991年奥地利《普通行政程序法》第68条第4款规定，下列违法行为无效：（1）由无管辖权之官署，或由并非合法组成之合议官署所作成者；（2）将发生违反刑法之效果者；（3）事实上不能执行者；（4）具有法律条文明文规定应属无效之瑕疵者。

葡萄牙采取的是“要素加法律列举说”，其对无效行政行为的认定，首先看是否属于法律明文规定无效的情形，如果不是，再行判断其是否构成“主要行为要素”，没有达到“主要行为要素”者无效。1996年葡萄牙《行政程序法典》第134条规定，“无效行政行为，是欠缺任何主要要素的行政行为，或法律明文规定属无效的行政行为。”

无效的具体情形包括：（1）有越权瑕疵的行为；（2）不属第2条所指的部或法人职责范围内的行为；（3）标的属不能、不可理解或构成犯罪的行为；（4）侵犯基本权利的根本内容的行为；（5）受胁迫作出的行为；（6）根本违反法定方式作出的行为；（7）在秩序混乱中作出合议机关决议，或未具法定人数或未达法律要求的多数而作出的合议机关决议；（8）与既判案件相悖的行为；（9）随已被撤销或废止的行政行为而发生的行为，只要就维护该随后发生的行为并不存在有正当利益的对立利害关系人。

二、我国行政行为无效的标准及细化

我国关于行政行为无效的标准，同样没有脱离中国行政法的发展特色。我们是先有行政行为的无效确认之诉，后有行政行为的无效认定标准。

尽管从诉讼法理论上说，确认无效之诉仅仅是撤销之诉的一种例外和补充。但在遵循“诉讼先行”的中国，《行政诉讼法》第75条的规定首次为无效行政行为的认定确立了一项普遍标准，即“重大且明显违法”。作为一个行政诉讼法，它显然只是为人民法院作出确认无效判决提供一个判决标准，但在中国尚无“行政基本法”的背景下，它实际上同时为行政实体法提供了一个全新的概念和标准，无效行政行为就是“重大且明显违法”的行政行为，最终帮助中国的理论和制度在“一元论”与“二元论”之间作了一个靠近德国的选择。

无效行政行为不是一般的行政违法，它是“重大且明显”的违法。“重大且明显”的违法显然由两个要件构成：

一是“重大”。无效行政行为是严重的违法，不是轻微的违法。这种违法，在情节上、后果上都非常严重，如行政行为违反了法律和行政法规的强制性规定，严重侵害公民的基本权利等。

二是“明显”。无效行政行为的违法性是非常明显的，几乎人人都能自我认定。“其违法情形已明显到任何有理智的人能够判断的程度。”或者说，违法“在某种程度上犹如刻在额头上般”（gewissermassen auf der Strrn träg）明显。例如，乡镇政府作出行政拘留决定，行政机关违背当事人意愿强迫张三与李四结婚等。

为准确把握无效行政行为的范围，有必要从抽象理论标准过渡至具体情形列举。关于“重大且明显违法”的概念和标准，中国的立法和司法自2000年以来不断走向精细化。2000年，《行政诉讼法解释》（1999）第95条规定：“被申请执行的具体行政行为有下列情形之一的，人民法院应当裁定不准予执行：（一）明显缺乏事实根据的；（二）明显缺乏法律依据的；（三）其他明显违法并损害被执行人合法权益的。”

2009年最高人民法院《关于审理行政许可案件若干问题的规定》（法释〔2009〕20号）第7条规定：“作为被诉行政许可行为基础的其他行政决定或者文书存在以下情形之一的，人民法院不予认可：（一）明显缺乏事实根据；（二）明显缺乏法律依据；（三）超越职权；（四）其他重大明显违法情形。”这是第一次对行政许可的无效情形作出全面列举。

2011年出台的《行政强制法》，第一次对行政强制中的无效情形进行关注。该法第58条第1款规定：“人民法院发现有下列情形之一的，在作出裁定前可以听取被执行人和行政机关的意见：（一）明显缺乏事实根据的；（二）明显缺乏法律、法规依据的；（三）其他明显违法并损害被执行人合法权益的。”

2018年，《行政诉讼法解释》（2018）第99条规定，对2017年《行政诉讼法》第75条所指的“重大且明显违法”作了列举式解释，认为“重大且明显违法”包括：（1）行政行为实施主体不具有行政主体资格；（2）减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据；（3）行政行为的内容客观上不可能实施；（4）其他重大且明显违法的情形。这些规定无疑使“重大且明显违法”的概念和标准走向具体化，推进了中国行政法理论和行政法制度的成熟。

三、无效行政行为的具体情形

关于无效行政行为的概念和标准，已由《行政诉讼法》第75条作出规定：无效行政行为就是“重大而明显违法”的行政行为。未来的“行政基本法”或“行政程序法”不可能标新立异另立标准，只会重申现有规定。问题在于，关于无效行政行为的认定标准，在立法方式上必须采取“概括 列举”模式，既要对无效行政行为下一个概括性的定义，又须同步列举无效行政行为的各种情形。在法律适用上，符合具体无效情形的，按具体情形认定；不符具体无效情形的，则按概念标准判定。如同德国的做法。

目前的困难不是如何定义“无效行政行为”问题，而是如何统一无效行政行为的具体情形，使之做到全面而不遗漏、分类而不交叉。而后一项工作，我们既没有从理论上系统解决，也找不到一个立法载体可以解决，现行的法律、法规和司法解释也未完成这项工作。

《行政诉讼法解释》（1999）第57条只是表明：行政行为无效与行政行为不成立是两种不同形态。《行政诉讼法》第75条也只是表明了，实施行政行为的主体不具有行政主体的资格，或者行政主体实施“没有依据等重大且明显违法”的行政行为，属于无效行为。它们都无法站在“行政实体法”的立场来统一确立“行政无效”制度，我国的一些具体领域的实体法也只能作一些零星地规定。在行政实体法尚未完成这项工作之前，我们迫切需要从理论上统筹解决之，为未来的立法奠定基础。

笔者认为，无效行政行为是一种重大且明显违法的行政行为。它既包括实体行为，也包括程序行为；既包括侵益行为，也包括授益行为；既包括羁束行为，也包括裁量行为。

根据《行政诉讼法》第75条和《行政诉讼法解释》（2018）第99条以及其他法律法规，结合中国当下的理论研究成果，并参考国外关于无效行政行为的理论和制度，行政行为有下列情形者无效：

1.作出行政行为的组织无行政主体资格的。行政行为必须由行政主体作出，而行政主体包括行政机关或得到法律、法规、规章授权的其他社会组织。不具有行政主体资格的组织作出的行政行为是无效行为。

在实践中，无行政主体资格实施行政行为主要是指：（1）没有得到法律、法规和规章授权的社会组织实施行政行为；（2）尚未依法设立的行政机关提前行使职权；（3）已经撤销的行政机关仍以原机关名义实施行政行为。行政行为实施主体不具有行政主体资格者无效，这一点在中国的立法和司法中被高度地认同，我国《行政诉讼法》第75条、《行政诉讼法解释》（2018）第99条和《行政处罚法》（2021）第38条都有此明确规定。世界上的许多“行政程序法”也将这种情形明确列为无效行政行为。

2.行政行为超越行政专属权的。世界上的行政程序法大多把“超越职权”行为列为无效情形，主要在于它们在理论上没有很好地厘清“没有行政主体资格”与“没有职权”的关系。我们在已将“作出行政行为的组织无行政主体资格”单设为一种独立的无效情形背景下，没有必要将一般的越权行为都确认为无效。我们仅仅规定超越行政专属权的行政行为无效，这是比较适当的。

行政职权有一般职权与专属职权之分。专属职权是指由法律所设定专属于某一行政机关或某类行政机关行使的职权。除了法定性，专属职权还具有明显的排他性，表现为某一行政机关或某类行政机关拥有这一职权后，其他机关就不被允许同时拥有这一职权。例如，由《行政处罚法》所规定的公安机关专属行使的限制人身自由的行政处罚权，由《商标法》所设定的商标评审委员会对商标争议的裁决权等，都属于不可逾越的专属职权。

但是，最高人民法院将某些越权行为同样认定为无效。如最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2020〕17号）第2条规定：“开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府自然资源主管部门追认的，可以认定合同有效。”

3.因受贿，或当事人胁迫、伪造公文等违法犯罪行为而作出的行政行为损害公共利益或第三人利益的。这类行为应当把握两点：

（1）从主观上看，行政机关及其工作人员是在接受当事人的行贿，或在当事人的胁迫状态作出行政行为，或者当事人以伪造的公文骗取了行政机关的批准，这些行政行为虽然已经作出，但显然违背了行政主体的真实意思；（2）从客观上看，这种行为的内容必须是损害公共利益或第三人利益的。将这类行为纳入无效范围的理由是，任何法律行为都必须出自行为人真实意思的反映，而受贿、胁迫都会扭曲行为人的真实意思。民事行为如此，公权力行为更应当如此。

4.就法律保留事项作出行政行为而无法律依据的。应当由国家法律作出规定的事项属于法律保留事项。这些事项的范围由《立法法》（2023）第11条和其他法律作出明文规定。必须特别说明的是，根据基本权利保障原则和《立法法》（2023）第11条第11项规定，公民的基本权利与义务、法人和其他组织的宪法权利与义务都属于我国的法律保留事项。没有具体法律依据，行政主体就这些“法律保留事项”作出决定的，属于无效行政行为。

5.行政行为的内容违反法律和行政法规的强制性规定的。违反法律和行政法规强制性规定的行为无效，这是我国民商法中的一项通则。《民法典》（2020）第153条第1款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”这一规定应当同样适用行政行为。

在我国法律体系中，法律和行政法规的效力层次仅次于宪法，高于地方性法规和规章，它们直接体现最高国家权力机关和最高国家行政机关的意志。其强制性规范不同于倡导性规范和管理性规范，而是一种效力性规范。违反法律、行政法规中的强制性规定，当属无效。

6.法律明文规定相对人有权抵抗和拒绝的行政行为。我国已有不少法律明文规定公民、法人或者其他组织有权拒绝某些不合法的行政行为。

例如，《行政处罚法》（2021）第55条第1款、《保险法》（2018）第154条第3款、《证券法》（2019）第172条规定，监督检查、调查的人员少于二人或者未出示合法证件和监督检查、调查通知书的，被检查、调查的单位和个人有权拒绝；《商业银行法》（2015）第29条第2款和第30条、《行政强制法》（2011）第30条第3款和第47条第2款规定，法律规定以外组织要求冻结或划拨当事人存款、汇款的，金融机构应当拒绝；《商业银行法》（2015）第41条还规定，任何单位和个人不得强令商业银行发放贷款或者提供担保，商业银行有权拒绝任何单位和个人强令要求其发放贷款或者提供担保；《行政处罚法》（2021）第70条和第77条、《治安管理处罚法》（2012）第106条规定，不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款。

当法律明文授予相对人具有拒绝权时，可以想象，所拒绝的行政行为一定是严重而明显的违法，所以可以列入无效行政行为的范围。

7.行政行为内容和实施明显违反公序良俗的。公序良俗，即公共秩序与善良风俗的简称，具体包括：（1）国家和社会公序；（2）市民社会善良风俗习惯；（3）他人人格尊严；（4）家庭道德关系准则；（5）其他公序良俗。我国《民法典》（2020）第153条第2款规定：“违背公序良俗的民事法律行为无效。”行政行为违反公序良俗的，也应当无效。《公职人员政务处分法》（2020）第40条明文将公职人员“违背社会公序良俗，在公共场所有不当行为，造成不良影响的”行为列入政务处分的范围。

8.行政行为的实施会导致行政机关或者他人犯罪的。犯罪是指危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的行为。犯罪是最严重的违法行为。如果行政行为的实施会导致行政主体自身或者他人犯罪的，说明该行政行为具有极端的违法性，当然无效。

9.行政行为的实施会导致民事关系无效的。行政行为不仅会导致行政关系的成立、变更或消灭，同时也会大量地导致民事关系的成立、变更或者消灭，如行政机关的婚姻登记（行政行为）会导致婚姻关系（民事关系）的成立、变更或者消灭。如果一个行政行为会导致相关民事关系无效的，该行政行为同样无效。我国《民法典》（2020）已对无效民事行为和无效民事关系作出明确规定。比如，民政部门为重婚者或未到法定婚龄者登记结婚的，该登记行为（行政行为）无效。

10.行政行为的内容客观上不可能实现的。这是起源于德国的“行为不能”理论。所谓“行为不能”是指行政行为要求相对人履行的义务在客观上是不可能实现的，如行政机关在无斑马线的路口要求行人走斑马线，无交通信号灯的路口要求车辆按信号灯行驶，又如要求公民戴口罩吃饭等。将“行为不能”列入“无效行为”是许多国家和地区的“共识”。

11.重大而明显的程序违法。无效行政行为不仅是一种实体违法，同样也是一种程序违法。以上十种情形都属于实体违法，但无效行政行为并不只发生在实体领域，在程序领域同样会发生。程序上的无效行为，既包括违反法定程序，也包括违反正当程序。另外，程序上的无效行为，也不仅仅是狭义上的程序问题，还应当包括形式要件。无效的程序行为应当限于程序违法中的极端部分，范围包括：（1）行政行为不表明行政主体；（2）法律规定必须采取书面形式的行政行为不提供书面形式；（3）作出行政行为前不为当事人提供申辩和听证机会的。

12.其他重大且明显违法的情形。这是一个兜底规定，除了以上十一项，由法律明文规定属于“无效”的其他行政行为，当然无效。这里“其他”的空间很大，需要理论上的研究，司法上的探索，等待立法和法律解释进一步明确。

世界上一些国家和地区行政程序法所规定的无效情形但未被列入上述十一项之内的，应当正视和研究，如日本行政法提出的“违反信义原则的行为”和“无理由记载的行为”；葡萄牙《行政程序法典》规定的“与既判案件相悖的行为”；以及我国澳门特别行政区《行政程序法典》所规定的“随已被撤销或废止的行政行为而发生的行为”等。中国的专家学者和司法实践，还在不断挖掘兜底的“其他”无效情形，一些司法裁判将“损害重大公共利益”“登记机关未履行审慎义务”等确定为无效情形，应当引起关注。

关于行政行为的无效标准与具体情形之间的关系，可以参照德国《联邦行政程序法》的做法，符合具体情形的按具体情形认定，对于具体情形之外的行为，按无效标准考量认定。

疑难问题探讨

一、无效行为与可撤销行为的绝对无效与相对无效有何区别？

无效行政行为与可撤销行政行为在效力的否定性上是有区别的：前者是绝对无效，后者是相对无效。那么，这里的绝对无效与相对无效具体区别在哪里呢？

区别在法律对它们的态度上。对于无效行政行为，“绝对无效”表现在：（1）有权机关对它的处理只有“确认无效”一种选择，不存在第二种选择；（2）任何组织和个人都可以视它不存在，并且行政相对人对它还具有天然的抵抗权；（3）相对人请求确认该行为无效，无论是行政复议或行政诉讼，都不受时效的限制；（4）绝对无效还意味着它是自始无效和永远无效。

对于可撤销行政行为，其“相对无效”表现在：（1）有权机关对它的处理有几种选择，撤销，或只是确认违法而不撤销；（2）人们对可撤销行为不具有抵抗权；（3）相对人提起撤销之诉受诉讼时效的限制；（4）可撤销行为被撤销后，向后不具有法律效力，但不影响以前的效力。

二、行政行为被确认无效后对公民更加不利怎么办？

行政行为被确认无效后，由该行为所形成的一切法律关系都会归于无效。这一后果在大多情况下对行政相对人是有利的，因为作为极端的行政违法行为都是对公民、法人或者其他组织合法权益的侵犯，但在少数情况下可能对公民、法人或者其他组织是有不利的，如颁发的许可证被确认无效。在后一种情况下，设置行政行为无效制度的意义不大。所以，有人主张，无效行政行为是否可以被限定在“不利行为”的范围之内。

笔者认为，无效行政行为不仅严重侵害公民的合法权益，它更是对国家利益和社会秩序的破坏，阻却无效行政行为是为了恢复法律秩序，总体上对人民群众的有益的。因此，将无效行政行为局限在“不利行为”范围内是不可取的。

当然在具体的操作中，如果一个行为被确认无效后，会对公民更加不利。有权机关应当在裁量的范围内予以平衡。德国早就遇到了这一问题，联邦行政法院的意见是：信赖保护原则与此并不矛盾，但在执行时必须在裁量权行使范围内予以考虑。

三、公民对无效行政行为如何抵抗？

中外许多行政法教科书都表明：行政机关作出的无效行政行为，是极端严重的违法行为，公民、法人或者其他组织针对行政机关的无效行政行为具有抵抗权，可以拒绝履行无效行政行为。但这在实践操作中很难：一是当事人认为是无效行政行为的，不等于该行政行为就一定是无效行政行为；二是如果当事人确实遇到了无效行政行为，但未经行政复议或行政诉讼确认其无效之前，当事人进行抵抗，会遇到更加不利的法律后果，如行政执法机关会以当事人扰乱秩序为由采取更加不利的强制措施。

无效行政行为，是指由行政主体作出的重大且明显违法，自始就没有法律效力的行政行为。无效行政行为是违法行政行为的极端形式。无效行政行为一定是违法行政行为，但违法行政行为不一定是无效行政行为。违法的行政行为只有到了“重大”并“明显”的程度，才成为无效行政行为。所以说无效行政行为是极端的违法行政行为，也没有错。

在中国，关于无效的行政行为，虽然早从20世纪90年代开始在零星的法规中已有表达，但作为一个概括性的学理概念则是在2014年《行政诉讼法》修改后才被普遍确立。2014年修正的《行政诉讼法》第75条首次规定：“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。”第76条还规定：“人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。”2021年《行政处罚法》的修订也加重了对无效行为的规定。《行政处罚法》（2021）第38条规定：“行政处罚没有依据或者实施主体不具有行政主体资格的，行政处罚无效。违反法定程序构成重大且明显违法的，行政处罚无效。”

以《行政诉讼法》和《行政处罚法》为基础的“无效行政行为”理论，认为无效行政行为的效力在法律上具有“否定性”，而且是“绝对的”否定性。它和一般行政违法的效力不同，不是相对无效，而是绝对无效。绝对无效表现为当然无效、自始无效和永远无效，由此就引申出当事人对无效行政行为具有抵抗权，可以拒不服从。但这在操作层面确实是有风险的。因为如果当事人对无效行政行为判断错了，并进行了事先抵制，最后的结果是当事人“罪加一等”。

对此，怎么办为好？笔者认为有以下几个方面：

1.在理论上，这一认知不能变：无效行政行为是绝对没有效力的违法行政行为，任何人都可视它不存在，当事人有权对它行使抵抗权。确立这一理论的好处在于：如果某一行政行为经行政复议或行政诉讼最终被确认无效，那么，当事人事先的任何抵抗行为都可被同步确认为合法，当事人为此被追加的处罚等不利后果都可被推翻。

2.对于非常明显的，一般正常认知就可判断的无效行政行为，行政相对人可以，也应当拒绝。如停车位外有车辆违章停车，挡住去路，行政相对人报警后，交警命令行政相对人将违章车辆用汽油烧毁等。

3.对于法律明文规定可拒绝的行政行为，行政相对人可以，也应当拒绝。如《商业银行法》（2015）第29条第2款规定：“对个人储蓄存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划，但法律另有规定的除外。”

4.对于第2、3项以外的无效行政行为，行政相对人可不抵抗，但应当表明不认可态度，并及时申请行政复议或提起行政诉讼，以便确认该行政行为无效。

中国法律评论

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